Não é de hoje que se fala do paradoxo posto em evidência com o advento da assim denominada lei da “ficha limpa” (Lei Complementar nº 135/10). Em texto publicado no jornal Folha de S. Paulo, edição de 30 de março de 2011, dizíamos não haver dúvida de que a sociedade desejava a moralização da política e de que as disposições da referida lei – ainda que com ressalvas – poderiam contribuir para tanto. Contudo, lembrávamos também que o voto era – ou deveria ser – a mais importante forma de expressão da vontade da sociedade; mais até do que a vontade expressa pelo Legislativo quando edita uma lei e seguramente mais do que aquela expressa em decisões judiciais.

Daí, concluímos, era de se esperar que o primeiro e mais veemente repúdio aos “fichas sujas” viesse pelo voto popular. Nessa linha de raciocínio, não deveria ser preciso que uma lei dissesse ao cidadão que não pode votar em tal ou qual pessoa, porque, se o desejo da sociedade é o de moralização, então ela está pronta a garantir sua vontade pelo voto, não pela aplicação de uma lei.

Sete anos depois, o paradoxo remanesce e, no contexto político que projeta a disputa para o cargo de presidente da República, fica ainda mais evidente: candidatos inviabilizados pela referida lei contam com significativo apoio popular, expresso em confiáveis pesquisas de intenção. Então é inevitável indagar: deve prevalecer a vontade popular expressa na lei ou nas urnas?

Realmente, a situação é um desafio à coerência: quem há sete anos defendera a tese de que a referida lei era fruto de anseio popular não poderá, agora, dizer que sua aplicação prejudicaria a legitimidade do futuro pleito. Por outras palavras, quem há sete anos afirmou a primazia daquela lei, não poderá – a menos que reconheça a mudança de opinião – dizer que só o controle das urnas poderá preservar a escolha democrática, ainda que algum dos aspirantes ao posto de presidente da República reconhecidamente seja inelegível – porque “ficha suja” ou por qualquer outra razão de Direito.

Se o desejo da sociedade é o de moralização, então ela está pronta a garantir sua vontade pelo voto, não pela aplicação de uma lei

Sob a ótica jurídica, vincular a legitimidade do pleito ao controle pelo voto e, portanto, simplesmente desconsiderar a Lei Complementar nº 135/10 (que um dia fora exaltada como expressão da mais lídima expressão popular) significaria abertamente lhe negar vigência; aí sim, com grave dano ao Estado de Direito e ao regime democrático.

Talvez até se possa dizer que, sete anos depois, a referida lei (incrivelmente) não reflete mais o anseio popular e que o voto é mais importante do que os antecedentes resultantes de condenações judiciais. Mas, sobre isso duas observações: primeiro, essa era uma constatação a ser feita, de forma madura e com responsabilidade, lá atrás, isto é, quando discutido e aprovado o texto legal; segundo, se a lei perdeu sua atualidade, é caso de novo debate no palco legislativo e de eventual revogação ou alteração da lei – e não simplesmente de sua pura e simples desconsideração.

Para piorar as coisas, há outro problema: no sistema vigente, alguém que de antemão se saiba ser inelegível para determinado cargo pode, contudo, postular seu registro de candidatura e, até que haja uma resposta final da Justiça, ter tempo suficiente para participar da campanha.

Para além de se fazer letra morta da lei tantas vezes aqui referida, a situação é nociva porque confunde o eleitorado. A confirmação da inviabilidade do registro pode ocorrer praticamente às vésperas do pleito, e a substituição – limitadamente autorizada pelo art. 13 da Lei 9.504/97 – tende a distorcer a captação da vontade popular. Aliás, no passado houve mesmo quem colocasse em dúvida a constitucionalidade da regra que permitia substituição, quando para tanto não havia limite temporal fixado pela lei. E, ainda que assim não seja, campanhas publicitárias como a que insta o eleitor a “conhecer seu candidato” perdem sentido diante de tal possibilidade.

Para esse problema, seria preciso admitir que a discussão judicial sobre a inelegibilidade fosse, ainda que excepcionalmente, antecipada. Seria preciso, enfim, que o Judiciário superasse o dogma de que o controle da elegibilidade de determinada pessoa, para determinado cargo, só poderia ser feito no processo de registro.

A pergunta, então, é: haverá força e coragem para se ousar nessa matéria? 

Flávio Luiz Yarshell - Professor titular da Faculdade de Direito da USP, juiz eleitoral do TRE-SP no período de 2007/2012